DOIS PESOS E DUAS MEDIDAS. POR QUÊ?

As conversas hackeadas da LAVA JATO, entenda porquê ninguém mais estará a salvo se essa exceção for aceita...

Por Cesar D. Mariano 12/02/2021 - 23:15 hs

Questiona-se em vários recursos e Habeas Corpus a suspeição do então juiz Sérgio Moro ao julgar processos no âmbito da “Operação Lava-jato”.

A defesa do ex-presidente Lula pretende demonstrar a parcialidade do magistrado, que estaria, segundo ela, mancomunado com os membros do Ministério Público que oficiaram nos processos em que foi acusado e condenado.

A tese da defesa funda-se, principalmente, em mensagens criminosamente hackeadas e divulgadas por determinado veículo de comunicação.

A entrega desse material aos advogados de Lula foi determinada pelo ministro Ricardo Lewandowski. São sete terabytes de informação disponibilizada, cujo conteúdo integral dificilmente foi analisado pela Policial Federal, que levou cinco dias para fazer a gravação em dois Hd’s externos (fonte: Conjur – 12.01.2021). Posteriormente, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal referendou referida decisão (fonte: Conjur – 09.02.2021).

Por outro lado, o ministro Gilmar Mendes, monocraticamente, em sede de Reclamação, concedeu Habeas Corpus de ofício e trancou dois inquéritos policiais envolvendo diversas pessoas, dentre elas o banqueiro André Esteves. O fundamento da decisão judicial foi a nulidade de buscas e apreensões que tiveram por base as declarações de um delator, que não foram confirmadas por outras provas, e que as investigações se estenderam demasiadamente (fonte: Conjur: 11.01.2021).

Não discuto essa decisão por não ter acesso aos autos a fim de saber o exato teor da colaboração premiada e se, ela foi, ou não, corroborada por outros meios de prova. Lembro, apenas, que medidas cautelares, como a busca e apreensão, servem justamente para confirmar outras provas ou indícios. Sem esses meios probatórios, muitas vezes não se faz possível obter as provas necessárias para a propositura de uma ação penal ou a continuidade das investigações.

Com essa decisão, todas as provas obtidas com a busca e apreensão foram anuladas.

Porém, o que me chama a atenção é que, de um lado, o processo penal foi aplicado de modo “ultragarantista”, taxando de ilegal a busca e apreensão determinada judicialmente e trancando investigação ainda em andamento, monocraticamente; de outro, provas confessadamente ilegais, obtidas de maneira criminosa, estão sendo empregadas para anular ou tentar anular processos pelo fato de o magistrado ser acusado de parcialidade, ou seja, de intencionalmente querer condenar o ex-presidente Lula.

A Constituição Federal e o Código de Processo Penal vedam o emprego de uma prova obtida ilicitamente. Por prova ilícita deve ser entendida a obtida mediante infringência a normas ou princípios de direito material, sobretudo de direito constitucional, ensejando infração de direito penal, civil ou administrativo. Consubstanciam-se em afronta às liberdades públicas protegidas pela Constituição Federal, como quando a prova é colhida mediante o emprego de tortura, com indevida violação do domicílio, do sigilo das conversações telefônicas, da correspondência e da intimidade. Havendo violação dessas normas ou princípios, o direito material estabelece sanções específicas, inclusive de índole penal.

A sanção processual para a ilicitude probatória é a inadmissibilidade da prova, ou seja, não poderá ser juntada aos autos do processo; no caso de estar entranhada aos autos, deverá ser extraída.

As provas derivadas das buscas e apreensões foram anuladas em razão da ilicitude probatória, inclusive as oriundas da medida cautelar. Já no que é pertinente às mensagens hackeadas, muito embora obtidas criminosamente, ainda não foram declaradas ilícitas por determinação judicial.

No que concerne às buscas e apreensões anuladas, a questão é bem subjetiva, isto é, a depender de quem fosse o prolator da decisão, o resultado poderia ser a anulação ou não das provas produzidas a partir do ato que foi considerado invasivo da intimidade sem a devida justa causa. Como afirmei, não conheço as provas e nada posso dizer a esse respeito. Aliás, trancar investigação em andamento, de forma monocrática, concedendo a ordem de Habeas Corpus de ofício, e pela Suprema Corte, não é algo usual.

Quanto às mensagens hackeadas de forma criminosa, não há nenhuma dúvida a esse respeito, sendo o hacker confesso e todo material apreendido levou à essa conclusão. Ou seja, as provas são ilícitas e, por isso, não podem ser aproveitadas processualmente, isto é, não são sequer provas, posto que inexistentes processualmente, tanto que não podem integrar o caderno probatório.

Por que, então, dois pesos e duas medidas nessas decisões?

Até poderíamos, em tese, pensar na aplicação do princípio da proporcionalidade para o aproveitamento processual dessas mensagens hackeadas criminosamente, já que em benefício do réu.

A doutrina, baseada no direito alemão, tem aceitado a aplicação do princípio da proporcionalidade para solucionar questões envolvendo conflitos entre normas constitucionais. Preconiza o princípio da proporcionalidade a possibilidade do sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia, notadamente quando está em jogo interesse público relevante.

O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: o da necessidade ou exigibilidade, o da adequação e o da proporcionalidade em sentido estrito. O meio a ser empregado será necessário quando não houver outro menos lesivo a direitos fundamentais. Será adequado quando com seu auxílio é possível a obtenção do resultado almejado. Por fim, com a ponderação dos valores em confronto e havendo adequação e exigibilidade dos meios a serem empregados, será possível o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia.

De acordo com o princípio da proporcionalidade, havendo conflito entre valores constitucionais, serão eles sopesados para verificar qual deverá preponderar no caso concreto.

No que tange à possibilidade de aproveitamento de provas ilícitas no processo, há basicamente três entendimentos:

1) não é possível nunca, uma vez que as regras constitucionais e processuais expressamente as proíbem;

2) é possível, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, mas sempre em benefício do réu, uma vez que no sopesamento dos direitos em confronto a liberdade é, depois da vida, o bem jurídico mais importante, e prepondera sobre outros, como a intimidade;

3) é possível, a favor e contra o réu, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade. No que tange a aplicação em desfavor do acusado, dar-se-á somente em casos excepcionais e graves, quando não for possível a produção probatória por outros meios, e a gravidade do delito, que pode resultar na colocação da segurança de toda a sociedade em risco, preponderar sobre o outro bem jurídico violado, como a intimidade. Podemos pensar na hipótese de a única prova existente contra um perigoso sequestrador homicida for a invasão indevida de sua casa ou a interceptação telefônica em desacordo com o determinado pela lei de regência.

Porém, no caso em comento, em razão do enorme dano à intimidade de todos os envolvidos e da gravidade das condutas, que podem se generalizar e colocar em risco até mesmo a segurança nacional com a interceptação e divulgação de conversas entre o presidente e seus ministros, não é recomendável a aplicação do princípio da proporcionalidade, sistematicamente rechaçado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para o aproveitamento de prova ilicitamente obtida.

Imaginem se a moda pega e sejam contratados hackers para bisbilhotar as comunicações telefônicas e telemáticas dos Magistrados e membros do Ministério Público, responsáveis pelos processos envolvendo os contratantes, visando obter alguma prova ou informação que possa ensejar nulidade processual. Ninguém mais estará a salvo se essa exceção for aceita, uma vez que, até mesmo por coerência, esse entendimento deverá valer para todos os demais casos semelhantes e não apenas para Lula em homenagem ao princípio da isonomia. Ou será que Lula terá tratamento diferenciado dos demais mortais?

Aliás, ao que consta, as conversas hackeadas sequer foram autenticadas, posto que os originais delas, ou seja, de onde partiram e chegaram, os celulares dos emissores e receptores, não foram periciados ou as conversas já haviam sido apagadas. Sem essa perícia, não é possível afirmar que não houve montagem ou edição para que o contexto fosse alterado.

Com efeito, seja pela enorme lesão à intimidade dos envolvidos nas conversações, gravidade da conduta criminosa e perigoso precedente, que pode incentivar outras invasões desse tipo, inclusive contra os próprios ministros da Excelsa Corte, não é razoável a admissão dessas conversas como provas em nenhuma hipótese.

A autorização para o compartilhamento com a defesa de Lula das mensagens criminosamente hackeadas e não autenticadas, causa perplexidade entre inúmeros operadores do direito e pode criar teorias da conspiração e, com isso, abalar, ainda mais, a credibilidade das Instituições, notadamente do Supremo Tribunal Federal.

         

    Cesar D. Mariano para o Tribuna Diária