O DESABAFO DE UM JURISTA

Causa espécie que tudo isso tenha ocorrido sem qualquer oposição da comunidade jurídica

Por Cesar D. Mariano 26/02/2021 - 21:10 hs
O DESABAFO DE UM JURISTA
The Disappointed Souls (Les âmes déçues) , 1892 - Ferdinand Hodler

Nunca pensei que, nestes meus 30 anos de atuação na área jurídica, fosse vivenciar situações como as ocorridas atualmente.

Não vou narrar todas as decisões, digamos inusitadas, que poderiam render um livro, mas apenas algumas mais recentes.

Um hacker, não se sabe, mas se desconfia, por qual motivo, invade aparelhos de telefonia celular e grava mensagens privadas trocadas entre membros do Ministério Público Federal e um magistrado, que atuavam em uma das maiores operações de combate à corrupção deflagradas no mundo.

Claro que, como sói acontecer em situações desse tipo, as mensagens foram parar nas mãos de um jornalista, que passou a divulgá-las aos poucos em seu jornal.

Essas mensagens criminosamente obtidas, muito embora inadmissíveis processualmente por se tratar de prova ilícita, estão a ser empregadas pela Suprema Corte como um dos fundamentos para reconhecer a parcialidade do então juiz Sérgio Moro. Mesmo com os processos já analisados por um tribunal de segundo grau e pelo Superior Tribunal de Justiça, que nada de irregular verificaram, tudo leva a crer que várias condenações resultantes da Operação Lava-Jato serão anuladas pela Suprema Corte, sob o fundamento de ser o magistrado suspeito para julgar as causas, ao menos no que tange a um ex-presidente da República, não obstante que, pela lógica, a decisão possa ser aplicada a outros processos.


Mas não é só.


Na Suprema Corte, que tem por função constitucional guardar a Constituição Federal, foi instaurado inquérito judicial, de ofício, e sem sorteio de relator (distribuição) para investigar supostos crimes contra a honra, ameaças e denunciação caluniosa contra seus próprios ministros e familiares, bem como notícias falsas (fake news), sem fatos determinados, que serão apurados a conta-gotas e à medida em que forem surgindo, em flagrante atentado à competência constitucional e violando o princípio do juiz natural e o sistema acusatório de processo.

Nenhum jurista que analise de forma isenta os fundamentos da instauração desse procedimento pode defender sua constitucionalidade, haja vista ferir tantos princípios e regras constitucionais que Kafka ficaria com inveja.

E, com base nesse procedimento absolutamente inconstitucional, foram expedidos mandados de prisão e de busca e apreensão, dentre outras medidas cautelares, muitas delas de ofício e sem a intervenção do Ministério Público, medidas, até então, rechaçadas pela unanimidade dos tribunais e a quase totalidade dos operadores do direito por violarem o sistema acusatório de processo (ao menos não tenho notícia de decisões nesse sentido).


E continua.


Aquelas mensagens criminosamente obtidas, absolutamente imprestáveis como prova, por serem manifestamente ilícitas, que contêm conversas não só dos Procuradores da República, mas também, ao que consta, de várias outras autoridades, foram entregues para a defesa de um acusado, que poderá delas dispor e fazer o que bem entender, mesmo que de forma oculta e dissimulada.

Lembro, ainda, que nenhum dos envolvidos admite as conversas em sua totalidade e os celulares com as mensagens não foram periciados ou as conversas foram apagadas, ou seja, não há a autenticação e demonstração de que não houve montagem ou edição para que fosse dado sentido diverso na conversação travada.



E piora.


O presidente do Superior Tribunal de Justiça, aplicando por analogia a decisão da Excelsa Corte, ao tomar conhecimento pela imprensa de que havia mensagens hackeadas que davam a entender que ministros da Corte estariam sendo investigados, de forma absolutamente ilegal, por membros do Ministério Público Federal, envereda pelo mesmo caminho e, com base em seu regimento interno, de ofício, instaura ele próprio investigação para apurar esses fatos, mesmo podendo deixá-la a cargo da Polícia Federal ou do Ministério Público, Instituições constitucionalmente competentes para fazê-lo.

A situação é tão inusitada que nem as mais brilhantes mentes jurídicas conseguem de forma isenta defender essas decisões sob o enfoque constitucional.

Chegamos a um ponto em que alguém pode contratar um hacker para espionar uma pessoa e a prova resultante desse crime ser admitida em juízo, bastando que se aplique analogicamente o que as Cortes Superiores estão a decidir.

A vedação do emprego da prova ilícita é uma das garantias processuais de quaisquer das partes, resultante de longo amadurecimento do sistema judiciário, a fim de que, notadamente o Estado, não viole direitos fundamentais, como a intimidade e integridade física de alguém, para obtenção da prova a qualquer custo.

Obter uma prova de maneira criminosa, mediante violação da intimidade de várias autoridades, inclusive do presidente da República e seus ministros, colocando em risco a segurança nacional, impede o aproveitamento processual dessas mensagens, inclusive em benefício do réu, sob pena de atos desse tipo se repetirem na busca de elementos para a anulação de algum processo.

Saliento, inclusive, que a recente Lei de Abuso de Autoridade tipifica como crime não só a obtenção de prova por meio ilícito em procedimento de fiscalização ou investigação, mas também seu emprego processual, com prévio conhecimento de sua ilicitude, em desfavor do investigado ou fiscalizado (art. 25), o que nos leva a crer que as mensagens criminosamente obtidas pelo hacker não poderão ser empregadas em desfavor dos membros do Ministério Público Federal, uma vez que quase todo brasileiro sabe de sua ilegalidade.

São Magistrados que investigam, determinam medidas cautelares, e até mesmo expedem mandados de prisão, que, não obstante serem vítimas, julgarão seus ofensores, como se isso fosse processualmente possível e moralmente admitido. Que isenção se espera de um magistrado que investiga e julga seu ofensor? Por isso, existem os institutos do impedimento e da suspeição. A questão é tão séria e grave que um dos crimes de responsabilidade que pode ser imputado a um Ministro do Supremo Tribunal Federal e resultar em seu impeachment é a prolação de decisão, quando por lei, seja suspeito na causa (art. 39, 2, da Lei nº 1.079/1950).

Tudo isso que está a ocorrer poderia ter sido evitado se as investigações sobre as notícias falsas e os chamados atos antidemocráticos tivessem sido conduzidas pela Polícia Federal ou pelo Ministério Público, como determina a Constituição Federal e a legislação processual. Lembro, aliás, que foi promovido o arquivamento desse procedimento pela então Procuradora Geral da República por ser absolutamente ilegal, promoção que não foi acolhida pelo Pretório Excelso, em desconformidade com sua própria jurisprudência. E, também, que provas manifestamente imprestáveis por serem ilícitas e não autenticadas fossem desconsideradas, o que até então sempre ocorreu por decisões das Cortes Superiores.

Não concordo e nunca defenderei nenhum tipo de ataque às Instituições ou a seus membros, e tampouco ilegalidades de qualquer ordem, mas os fins nunca poderão justificar os meios.

Sobre esses temas escrevi tantos artigos em veículos de comunicação que sequer me lembro de todos, que certamente se encontram disponibilizados na Rede.

Em um desses artigos, publicado no Estadão no dia 18 de junho de 2020, com o título “Não existe a figura do juiz investigador, os fins não justificam os meios”, já alertava a respeito do famigerado inquérito judicial:

“Será que ainda ninguém percebeu que a validade desse tipo de investigação poderá levar até mesmo a decisões no sentido de ser prescindível a presença do Ministério Público em investigações criminais, que, de acordo com a lógica adotada pelo STF, poderão ser instauradas por qualquer Tribunal, quando envolver infrações penais que o atinjam diretamente ou a seus Membros, como ameaças e ofensas a seus integrantes?

Causa espécie que tudo isso tenha ocorrido sem qualquer oposição da comunidade jurídica em geral, que, pelo contrário, aplaude medidas absolutamente inconstitucionais e ilegais, violadoras de direitos e garantias fundamentais, de acordo com a doutrina e jurisprudência absolutamente pacíficas.

Apurar crimes, sim. Ninguém em sã consciência e que esteja de boa-fé pode compactuar com atos contrários à democracia ou que impliquem crime de qualquer espécie. No entanto, não é possível, a pretexto de apurar eventuais delitos cometidos contra o sistema democrático e membros da Excelsa Corte, deixar de se observar os princípios e regras constitucionais que preservam a regularidade das investigações e, por consequência, a garantia de produção probatória isenta de vícios, que poderão fundamentar eventual propositura de uma ação penal.

          Em direito, os fins nunca podem justificar os meios”.

O regime democrático de direito se fundamenta na observância dos princípios e regras constitucionais, que são os alicerces de todo nosso ordenamento jurídico. A partir do momento em que o sistema constitucional e legal não é observado, situações anômalas tendem a ocorrer e a piorar cada vez mais, levando a decisões esdrúxulas e sem fundamentos sólidos, causando instabilidade e insegurança jurídica, o que não é nada bom para os membros da sociedade.

Enfim, tempos estranhos estamos a viver em que fico até receoso em escrever este texto e ser mal interpretado, mesmo estando a exercer de forma técnica e isenta o direito à livre manifestação do pensamento, que, infelizmente, não tem sido garantido em diversas passagens na atualidade.


 Cesar D. Mariano para o Tribuna Diária