KAJURÚ GATE

A GRAVAÇÃO TELEFÔNICA E A COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. UMA VISÃO TÉCNICA/JURÍDICA

Por Cesar D. Mariano 13/04/2021 - 13:01 hs

O assunto do momento é a gravação que o senador Jorge Kajuru fez da conversa que entabulou com o presidente Bolsonaro no que tange à Comissão Parlamentar de Inquérito, cuja instalação foi determinada liminarmente em sede de mandado de segurança pelo ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (MS 37.760).

As perguntas que pairam são: a) o senador praticou crime ao realizar a gravação telefônica e divulgar o conteúdo das conversas sem autorização do presidente? b) a gravação pode ser empregada como prova?

As respostas devem passar necessariamente pela análise da violação da intimidade e da privacidade do presidente.

Nos dias atuais, em que utilizamos meios eletrônicos de comunicação diariamente, tais como correios eletrônicos, telex, fax, telefones fixos e celulares, tornamo-nos suscetíveis à intromissão indevida em nossa vida privada, o que é vedado pela Constituição Federal, que, em seu art. 5º, inc. X, estabelece serem “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação”.

O dispositivo acima mencionado protege a intimidade e a vida privada de forma genérica. No que tange às comunicações telefônicas e de telemática, o Constituinte estabeleceu no art. 5º, inc. XII:

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Embora provenientes da mesma matriz, a intimidade alcança os fatos mais reservados, podendo até serem chamados de secretos, que se revelados poderão causar sérios embaraços ou prejuízos substanciais de ordem moral ou material para seu titular. São fatos que não devem vir à tona sem motivo justificado, uma vez que integrantes da esfera mais restrita do indivíduo.

Já a privacidade alcança os fatos reservados, mas que não contém a mesma profundidade da intimidade. Integram a esfera menos reservada e, embora com sua revelação possam causar prejuízo moral ou material para seu titular, não dizem respeito a fatos tão íntimos.

Ponderando-se os valores em conflito, tanto a intimidade quanto a vida privada poderão ser violadas, quando presentes os requisitos exigidos pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional, em evidente acolhimento do princípio da proporcionalidade.

O senador Jorge Kajuru, ao gravar a conversação própria entabulada com o presidente Bolsonaro, realizou o que na doutrina se denomina de gravação clandestina, que ocorre quando um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, grava seu próprio diálogo. Se essa gravação for de conversação telefônica, haverá a gravação telefônica (ou gravação clandestina propriamente dita); se a gravação for de conversa pessoal (entre presentes), dar-se-á a gravação ambiental.

Não se trata de interceptação telefônica ou de telemática, que dependem de ordem judicial devidamente fundamentada de autoridade judiciária competente, cujo procedimento vem estabelecido na Lei nº 9.296/1996.

Haverá a interceptação quando terceira pessoa interfere na conversação, sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de um só deles.

Se a interceptação for realizada em conversação telefônica sem o conhecimento dos interlocutores, haverá a interceptação telefônica ou stricto sensu; se a interceptação for realizada em conversa pessoal (entre presentes) sem o conhecimento dos interlocutores, haverá a interceptação ambiental.

Também poderá ocorrer a escuta clandestina quando um terceiro, com autorização ou conhecimento de um dos interlocutores, interfere na conversação, podendo gravá-la ou não. Se essa conversação for por telefone, haverá a escuta telefônica; se a conversa for pessoal (entre presentes), teremos a escuta ambiental. Cuida-se, a rigor, de espécie de interceptação.

Como já dito, não ocorreu interceptação ou escuta telefônica, mas gravação telefônica.

A doutrina e a jurisprudência se posicionam favoravelmente à gravação telefônica e ambiental, entendendo tratar-se se prova lícita, bastando que haja justa causa na divulgação de seu conteúdo.

Anoto que não é a gravação sub-reptícia por um dos interlocutores que pode levar à violação do direito de intimidade (em sentido amplo), mas a revelação do conteúdo da conversa para terceira pessoa nela não envolvida, vez que poderá ocorrer a violação de segredo, uma das esferas da intimidade.

Entretanto, mesmo se tratando de segredo, havendo justa causa, a conversa percebida e/ou gravada, oriunda da gravação clandestina, poderá ser revelada e nenhum óbice haverá em sua utilização como prova judicial.

E sempre haverá justa causa para a revelação de um segredo quando o interlocutor estiver sendo acusado da prática de algum delito, ocasião na qual a prova poderá ser produzida tanto para condená-lo quanto para absolvê-lo, não se tipificando, assim, o crime previsto no art. 153 do Código Penal (divulgação de segredo).

Também haverá justa causa para a revelação de um segredo quando o conteúdo da gravação for apresentado à autoridade competente para a apuração da materialidade ou autoria de um delito, bem como para a defesa de um direito.

Mesmo que o diálogo gravado chegue ao conhecimento da autoridade competente por interposta pessoa ou pela imprensa, validado seu conteúdo, pode ser empregado licitamente como prova judicial.

Os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que não viola a intimidade dos envolvidos quando um deles revela ou divulga o conteúdo de uma conversa mantida, seja presencialmente ou por meio telefônico ou telemático.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal proferiu diversas decisões sempre no sentido da possibilidade do emprego da gravação clandestina como meio de prova, tendo, por isso, sido reconhecida repercussão geral sobre a matéria:

Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso Extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro[1]. 

A Lei 13.964/2019 acrescentou novo tipo penal à Lei nº 9.296/1996 para tipificar a conduta de realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para fins de investigação ou instrução criminal sem a devida autorização judicial, quando exigida. Diz a norma:

Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou   acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores. § 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo    das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.

Saliento que a norma não pune a captação de conversa telefônica (gravação telefônica), mas apenas a captação ambiental, isto é, entre presentes no mesmo ambiente de conversação.

De qualquer sorte, mesmo no caso de gravação ambiental, ou seja, aquela realizada por um dos interlocutores no ambiente da conversação, não haverá o delito, conforme o disposto no § 1º do dispositivo. Pune-se, apenas, a interceptação e a escuta ambiental sem ordem judicial.

Como já pacificado na doutrina e na jurisprudência, a gravação (captação) e revelação de conversa própria, seja ambiental ou telefônica, por um dos interlocutores, não implica ilicitude probatória, se houver justa causa.

Com tudo isso quero dizer que o senador Jorge Kajuru não praticou nenhuma infração penal ao gravar e divulgar a conversa telefônica entabulada com o presidente Bolsonaro, e a prova dela resultante pode ser empregada validamente em eventual investigação e processo de qualquer ordem.

Outra questão levantada é se o objeto da investigação da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), que originalmente é a omissão do Governo Federal no enfrentamento da pandemia, pode ser ampliado para alcançar eventuais condutas ilícitas cometidas por Governadores e Prefeitos, já que há suspeitas de desvios de verbas federais que lhes foram repassadas ou sua não aplicação no combate à Covid-19.

Antes de apreciar especificamente a questão, necessário se faz explicar no que consiste uma CPI e qual o seu objeto.

Tanto o Senado Federal quanto a Câmara dos Deputados, em conjunto ou separadamente, poderão criar as comissões parlamentares de inquérito (CPI) para a apuração de fato certo e determinado e por prazo certo. Para sua criação, há necessidade do requerimento de um terço dos membros de cada Casa, na hipótese de ser instalada em uma das Casas, ou de um terço dos membros do Congresso, no caso de uma Comissão Parlamentar Mista, e a comissão terá os mesmos poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das respectivas Casas. A CPI também poderá ser criada pelos Estados e Municípios, devendo ser regulamentada no âmbito do respectivo Poder Legislativo Estadual ou Municipal.

Dispõe o art. 58, § 3º, da Constituição Federal:

"As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores".

As comissões parlamentares de inquérito situam-se dentro do poder de fiscalização atinente ao Poder Legislativo e fazem parte do sistema de freios e contrapesos dos Poderes da República. Elas poderão investigar possíveis atos ilícitos praticados não só pelo Poder Legislativo, mas também pelo Executivo ou Judiciário, bem como outros fatos de interesse público relevante, como ocorreu com a CPI do narcotráfico e do futebol.

As conclusões da CPI e cópia da documentação serão encaminhadas, dentre outros órgãos, ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União para que promovam a competente ação civil ou penal contra quem de direito e adotem providências decorrentes de suas funções institucionais.

As CPIs são importantes meios de investigação, mas não podem extrapolar seus limites constitucionais. Portanto, para que a prova por ela produzida seja eficaz, vários requisitos deverão ser observados. São eles:

1º A criação de uma CPI depende do requerimento de um terço dos membros da respectiva Casa (se tramitar em uma das Casas) ou de um terço dos membros do Congresso (se tramitar no âmbito das duas Casas – CPI mista). Sem esse requisito, nem sequer poderá haver a instauração da comissão;

2º A apuração deverá visar a fatos determinados e concretos, ainda que vários, que tenham relevante interesse para o País. Fatos vagos e imprecisos não podem ser levados em consideração para a instauração da investigação parlamentar, pois implicaria usurpação da função judicial de investigação;

3º Deverá ser criada com prazo certo de duração, podendo, se houver fundada necessidade, ser prorrogada.

A CPI é regulamentada pela Lei nº 1.579/1952, que lhe dá amplos poderes de investigação dos fatos que ensejaram a sua criação, podendo determinar diligências, requerer a convocação de Ministros de Estado, tomar depoimentos de qualquer autoridade, ouvir indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar documentos e informações da administração pública direta, indireta ou fundacional, e transportar-se ao local onde se fizer necessária sua presença.

Entretanto, há certos limites que não poderão ser ultrapassados.

A própria Constituição Federal dá à CPI poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Inclusive, o art. 4º, §§ 1º e 2º, da Lei Complementar 105/2001 possibilita à CPI a quebra do sigilo bancário, atendidos alguns requisitos. Contudo, há algumas medidas que somente poderão ser determinadas pelo Judiciário por afrontarem direitos individuais extremamente importantes, ficando dentro da reserva de jurisdição.

Analisando o tema, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a CPI pode determinar fundamentadamente a quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico das pessoas investigadas, desde que presentes os mesmos requisitos para a medida se ela fosse decretada judicialmente, ou seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora[2]. Portanto, essas medidas deverão ser fundamentadas, sob pena de serem anuladas pelo Poder Judiciário.

Por outro lado, fica sob a reserva jurisdicional a determinação de interceptação telefônica, busca e apreensão e decretação de prisão cautelar, exceto flagrante delito, medidas essas excepcionais que somente podem ser analisadas pelo Juiz competente.

Voltando ao tema que mais interessa, pode ser ampliado o objeto da CPI?

Sim. É possível que se apure não apenas um fato, mas vários, desde que o objeto seja determinado e limitado.

Com efeito, notadamente se houver a ampliação do pedido por um dos senadores que requereram a instalação da CPI, nada impede que ela passe a investigar, além da eventual omissão do Governo Federal na condução da pandemia, a fiel e correta aplicação das verbas federais destinadas ao combate da Covid-19 pelos governos estaduais e municipais, objeto este limitado.

Pode parecer ao exegeta mais afoito, ao interpretar gramaticalmente o artigo 146, inciso III, do Regimento Interno do Senado Federal, que a CPI não poderia ser instalada para investigar matéria pertinente aos Estados.

Contudo, a verba empregada e que pode ter sido desviada ou mal aplicada é federal e, por isso, é atribuição do Congresso Nacional o controle externo, seja por meio do Tribunal de Contas da União ou diretamente pelos deputados federais e/ou senadores em uma comissão parlamentar de inquérito (art. 71 da CF).

Não há quebra do pacto federativo, uma vez que a própria Constituição Federal impõe como dever do Congresso Nacional a fiscalização da correta aplicação de verbas federais repassadas aos entes federados, dentro do sistema de controle externo, que é inerente à nossa Federação.

Assim, é possível a ampliação do objeto da investigação, que deve ficar restrito à apuração de eventual ilícito no emprego das verbas federais destinadas ao combate da pandemia nos Estados e Municípios, podendo ser responsabilizados os gestores regionais (Estados) e locais (municípios).

O que não pode ocorrer é que a comissão passe a procurar algum ilícito não especificado no objeto da investigação, uma vez que não se trata de auditoria, mas de apuração de fatos certos e determinados, que deve obediência ao estabelecido no § 3º, do artigo 58 da Constituição Federal. 

Concluindo:

1) o senador Jorge Kajuru não cometeu nenhum ilícito penal ao gravar e divulgar a conversação telefônica mantida com o presidente Bolsonaro;

2) por não haver violação à intimidade ou privacidade dos envolvidos na conversação, qualquer um deles está autorizado a gravá-la e divulgá-la;

3) o conteúdo das conversas gravadas pode ser empregado validamente como prova em procedimento ou processo judicial, quando houver justa causa para sua revelação;

4) é possível ampliar o objeto de investigação da CPI a ser instaurada para a apuração de eventual omissão da União no combate à pandemia, incluindo-se suposto desvio ou má aplicação de verbas federais destinadas à saúde (Covid-19) nos Estados e Municípios.


  CESAR D. MARIANO PARA O TRIBUNA DIÁRIA

 



[1]     RE 583937-RJ, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, m.v., j. em 19.11.2009. Em julgamento ocorrido no dia 15.05.2012, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por votação unânime, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes, reafirmou o entendimento de que a gravação da conversa telefônica por um dos interlocutores e sem o conhecimento do outro é prova lícita, desde que não haja causa legal específica de sigilo e nem reserva de conversação (HC 91.613/MG).

[2] MS 23452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. em 16.09.1999, v.u.