QUEREM PRENDER O PAZUELLO, MAS...

é direito da pessoa investigada ou que possa se comprometer não produzir prova contra si mesma

Por Cesar D. Mariano 26/05/2021 - 09:35 hs

Antes mesmo de apurar se houve, ou não, falso testemunho, o presidente da CPI da Covid-19 ameaçou de prisão em flagrante o General Pazuello, no caso de “mentir” em novo depoimento, que poderá ser designado.

Muito embora chamado a depor como testemunha, mais pareceu se tratar de um interrogatório do que um mero depoimento. Tanto que, antecipando ao ocorrido, foi pedida e concedida liminar em Habeas Corpus para que o General, caso quisesse e pudesse ser incriminado, exercesse o direito constitucional de permanecer em silêncio.

Lembro que qualquer pessoa pode se negar a depor se puder se comprometer e, com isso, passar da condição de testemunha para a de investigado. O direito à não autoincriminação (“nemo tenetur se detegere”) está previsto no artigo 5º, LXIII, da Magna Carta, e artigo 186 do Código de Processo Penal.

Por isso, mesmo que alguém seja chamado a depor como testemunha, mas na realidade está sendo investigado ou puder vir a sê-lo, pode se negar a depor ou mesmo mentir, uma vez que não há falso testemunho de pessoa investigada, mesmo que formalmente esteja prestando depoimento.

Também não é possível a prisão em flagrante de testemunha pelo delito de falso testemunho, como, aliás, já escrevi em artigo publicado no Estadão em 14 de maio deste ano.

O crime de falso testemunho vem definido pelo artigo 342, “caput”, do Código Penal: Diz a norma: “Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena. Reclusão, de dois a quatro anos, e multa”.

No que tange à CPI, deve ser aplicado o disposto no artigo 4º, inciso I, da Lei nº 1.579/1952, que dispõe: “Art. 4º. Constitui crime: I - (...). II - fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, tradutor ou intérprete, perante a Comissão Parlamentar de Inquérito: Pena - A do art. 342 do Código Penal”.

Ao fazer referência ao Código Penal no que tange à pena e por ser benéfico ao réu, aplica-se ao dispositivo normas que de algum modo o favoreçam, como a possibilidade de retratação até a prolação da sentença, conforme o disposto no § 2º do artigo 342, do Estatuto Repressivo. Reza o dispositivo: “O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade”.

Procura-se com a tipificação do delito buscar a verdade real dos fatos de modo a ser aplicada a justiça de forma escorreita, tanto para responsabilizar quanto para inocentar pessoas investigadas por infrações penais, civis ou administrativas.

O crime de falso testemunho pode ser cometido por algumas categorias de pessoas. A que nos interessa é a testemunha, que é toda pessoa chamada a depor em processo judicial, investigação policial, procedimento administrativo ou em juízo arbitral acerca de fatos de seu conhecimento. No caso, a testemunha presta depoimento na comissão parlamentar de inquérito, lembrando que o Código de Processo Penal é aplicado subsidiariamente, de acordo com o Regimento Interno do Senado Federal (art. 153).

O delito pode ser praticado quando a testemunha faz afirmação falsa, nega ou cala a verdade. Anoto que há pessoas que não são obrigadas a depor (art. 206 do CPP) e outras que são proibidas de fazê-lo (art. 207 do CPP).

Fazer afirmação falsa é mentir sobre o que sabe; é a chamada falsidade positiva. Negar a verdade é negar um fato que realmente ocorreu; é a chamada falsidade negativa. Calar a verdade, também chamada de “reticência”, ocorre quando a testemunha esconde o que sabe e se recusa a responder as perguntas.

O fato sobre o qual a testemunha depõe deve ser juridicamente relevante e possuir potencialidade lesiva, não se exigindo a produção de qualquer resultado, por se tratar de crime formal. Ademais, a finalidade do agente é irrelevante.

Deve-se considerar falso apenas o testemunho que não está em correspondência qualitativa ou quantitativa com o que a testemunha viu, percebeu, sentiu ou ouviu.

A testemunha depõe sobre fatos percebidos por seus sentidos e de acordo com seu entendimento. Assim, a testemunha não depõe sobre o que acha acerca de determinado assunto, mas o que ela objetivamente tem conhecimento em razão de seus sentidos. Exceção à regra é o depoimento de um perito ou especialista em algo, que trará seu conhecimento técnico a respeito de determinado fato. O entendimento subjetivo de uma simples testemunha é despiciendo.

É comum duas ou mais pessoas terem percepções diferentes sobre o mesmo fato, a depender de sua compreensão e percepção por seus sentidos. E, nestes casos, nenhuma mentiu, mas narrou os fatos como os entendeu e percebeu.

A consumação do delito de falso testemunho ocorre no encerramento do depoimento.

Contudo, nem por isso a ação penal pode ser iniciada ou finalizada (a depender da corrente doutrinária adotada), uma vez que até a prolação da sentença no processo em que o falso foi cometido poderá haver a retratação.

Ocorrerá a extinção da punibilidade da testemunha mentirosa ou reticente (CP, art. 107, VI) se antes de proferida a sentença no processo em que ocorreu o ilícito, ela se retrata ou declara a verdade. Na retratação, a testemunha volta atrás do que disse e fala a verdade.

O importante para que ocorra a extinção da punibilidade do sujeito ativo é que a verdade sobre os fatos seja reposta e que não haja prejuízo para a apuração da verdade real. É o “prêmio” para aquele que resolve colaborar com a Justiça, mesmo que coercitivamente.

Com efeito, sendo possível a retratação até a prolação da sentença, não se faz possível a prisão em flagrante delito. Muito embora o crime se configure e consume quando do fim do depoimento, havendo a possibilidade de retratação a qualquer hora antes da sentença, não é razoável que a pessoa seja presa em flagrante, muito embora a ação penal possa ser promovida, mas o julgamento ficará na dependência da prolação da sentença no processo em que o falso testemunho foi cometido, posto que, até lá, pode haver a retratação, que importará na extinção da punibilidade da testemunha.

Aplicando a mesma regra à CPI por analogia, poderá haver a retratação até a apresentação do relatório conclusivo pelo relator, o que, do mesmo modo, desautoriza a prisão em flagrante da testemunha, que minta, negue o cale a verdade.

Como as normas que regem as comissões parlamentares de inquérito não tratam especificamente da retratação no caso de falso testemunho e se aplica às instaladas perante o Senado Federal o Código de Processo Penal, que é o veículo formal de aplicação do Código Penal, parece-me razoável que norma penal favorável ao investigado, indiciado ou acusado por este delito seja aplicada por analogia, como no caso da possibilidade de retratação até a apresentação do relatório conclusivo pelo relator.

Lembro, ainda, que a determinação de prisão em manifesta desconformidade com as hipóteses legais, pode configurar crime de abuso de autoridade previsto no artigo 9º, “caput”, da Lei nº 13.869/2019, com pena de um a quatro anos de reclusão, e multa. Basta, para tanto, que haja por parte do agente público que a determinou a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, mero capricho ou satisfação pessoal, afastada a divergência na interpretação de lei ou avaliação de provas (art. 1º, §§ 1º e 2º, do mesmo diploma legal).

Concluindo, é direito da pessoa investigada ou que possa se comprometer não produzir prova contra si mesma e havendo a possibilidade de retratação da testemunha até a apresentação do relatório conclusivo, não é possível a sua prisão em flagrante. Neste caso, cópia dos elementos de prova necessários serão remetidos à Polícia Judiciária ou ao Ministério Público para a cabal apuração dos fatos.

      CESAR D. MARIANO PARA O TRIBUNA DIÁRIA